建设工程纠纷审理依据10：合同实质性变更认定

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

01、合同实质性内容变更

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

02、招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

二、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）

03、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

04、协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

三、最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》（2015年04月19日发布）

05、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

06、中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

07、建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证丁洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

四、最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法【2016】399号）

08、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

五、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》（2009年5月4日发布）

09、承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

六、广东省高级人民法院《2012年民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）

10、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

11、对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

12、协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。

13、除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。

七、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）

14、按照《解释》第二十一条规定，应当以备案的中标合同为结算依据，但在建设工程合同履行过程当中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改的，应如何认定该项变更行为的效力？

答：该项变更行为属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算过程价款的依据。

八、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》

15、实质性内容不一致的判断标准

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。

工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。

工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。

计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。

九、上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）

16、《解释》第二十一条规定的实质性内容变更如何理解？

答：《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

一般情况下，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。

（1）以下几种特殊情形因变相变更了合同价款，亦应认定为实质性内容变更：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等。

（2）以下情况不应认定为实质性内容变更：中标合同履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、洽商记录等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

《解释》第二十一条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款依据的大原则，但不排除在合同履行过程中，因发包人设计变更影响工程量增减导致工程价款相应调整、工期适当变化的情形。在这种情况下，应该以合同法和民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反法律禁止性规定等因素，对合同效力加以判断。

十、最高人民法院民事审判第一庭权威司法观点

17、当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？

答：实务中，当事人通过补充合同以变更建设工程施工合同中纠纷解决方式的现象较为常见。我们认为，通过补充合同变更主合同的纠纷解决方式的约定是有效的。在建设工程领域，当事人往往就同一建设工程项目签订“黑白合同”以达到逃避各级建设主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的的。《招标投标法》第四十五条四二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”因此，中标合同不应再进行实质性内容的变更。

而何为实质性变更？

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”由此可知，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等内容属于建设工程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更。此外《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此可知，当事人另行签订补充合同以便变更纠纷解决方式属于当事人意思自治的范畴，该变更约定有效。

十一、最高人民法院第二巡回法庭权威司法观点

《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。就该条的内容而言，在招投标缔约程序的情况下，则在承诺到达投标人时，建设工程合同已经成立。在建设工程合同成立的情况下，根据《民法典》第790条及《招标投标法》第46条规定，当事人需要根据招投标文件订立书面合同，以发挥证据和供行政监督的作用。因此，当事人订立与招投标文件不一致内容的协议，即构成变更中标合同内容。

18、变更中标合同非实质性内容的处理

无论是《招标投标法》第46条规定，还是《建设工程施工合同司法解释》第21条规定，均禁止当事人订立变更中标合同实质性内容的合同。因此，就上述法律和司法解释的文义解释来看，则当然允许当事人订立同招投标文件存在非实质性内容差异的合同。

在比较法上，允许招标人和投标人签订与招标文件和投标文件非重要条款不一致的书面合同。根据《英国建筑工程法》规定，若招标文件内容比较齐备，合同的条款基本齐全，中标通知书发出成立合同。若招标内容尚有所修改内容，则当事人仍然可以就非实质性内容进行磋商。但是，如果此种非实质性内容事实上构成了对于当事人权利义务的重大变更，则中标人有权利拒绝变更合同。

在我国建设工程招投标实践中，建设单位在招标时，基于其建设要求、投资需要等提出招标要求，要求投标单位在已有设计方案基础上提供施工方案，并对于项目、范围、工期、质量、造价等进行投标。在投标过程中，也存在投标单位根据自己对于建设工程施工的经验，在投标的同时提出对于业主设计、施工、质量等方面的若干保留意见甚至修改建议。在中标之后，招标单位和投标单位往往需要对这些进一步改进之处进行磋商，这是建设工程施工的实际。例如，某施工企业在中标后向发包人建议，由于新的施工技术和新施工材料在建设工程领域的引用，某设计部分可以采纳更新施工技术和施工材料，为此可以节省大量成本。对此，这是允许的。但是，这些后续的磋商和变更均不能构成对于工程实质性内容的变更。

19、变更中标合同实质性内容的处理

在上述比较法上的实务做法和文义解释之下，招投标文件即为建设工程施工合同的基础，当事人原则上需要签订与该招投标文件一致的书面合同。对于变更招投标文件实质性内容的合同，则该变更不应产生变更合同的效力。虽然目前正在试点取消建设工程施工合同备案要求，但是针对目前仍然在实施备案的实务情况，则存在变更招投标文件的合同与招投标文件合同的效力选择解释问题。

（1）变更中标合同实质性内容的效力。

对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”该条规定明确，如果当事人签订的合同约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款与招投标文件的内容不一致，则构成了对中标合同实质性内容的变更，为违法变更中标合同内容。由此，该种变更对于合同当事人不发生效力。例如，甲房地产开发公司将其开发的某房屋建筑经过招投标程序发包给乙公司。甲公司与乙公司签订施工合同，另行约定乙公司在招投标文件确定的工程价款基础上让利10%。工程竣工验收后，乙公司起诉到人民法院，请求根据招投标文件约定的工程价款结算方式结算工程价款。该变更工程款的约定是否有效。就本案例来说，当事人另行约定的工程价款为在招投标合同之外另行让利，构成变更中标合同实质性内容，故该变更对于双方当事人不能发生效力，本案结算依据仍应依据招投标文件确定。

（2）《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条与《建设工程施工合同司法解释》第21条的体系解释。

在规范合法的招投标程序中，当事人用来备案的建设工程合同（备案合同）也是当事人实际履行的建设工程施工合同，二者均与招投标文件的实质性内容一致。由此，即使当事人基于对工程建设的细节进行磋商，就非实质性内容多次签订建设工程施工合同补充协议，但是这些建设工程施工合同均未变更招投标文件的实质性内容，故在此情况下：招投标文件合同=备案合同=当事人履行的书面施工合同。对于未变更中标合同实质性内容而存在多份书面合同的，则应自证据效力角度来确认那份合同系当事人之间的真实意思表示及实际履行的合同，而不能认为那份合同具有法定的优势证据效力。但是，在变更招投标文件实质性内容的情况下，在上述关于招投标合同订立的程序及体系解释框架之下，《建设工程施工合同司法解释》第21条的规定则面临以下两个逻辑上的解释空间：

一是，当事人签订的书面施工合同没有变更招投标文件的实质性内容，则该书面施工合同=招投标文件合同。但是，当事人用来备案的合同则变更了书面施工合同的实质性内容。在此情况下，则由于招投标文件合同与当事人签订的书面施工合同一致，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条规定，应该以招投标文件作为当事人的合同依据，也就以当事人签订的书面施工合同作为当事人之间的依据。当然，随着我国建设工程备案制度的改革，此类备案合同与招投标文件合同或当事人实际履行合同不一致的“黑白合同”问题，将逐步退出历史舞台。

二是，当事人签订的书面施工合同变更了招投标文件的实质性内容，但是备案的合同恰恰是基于招投标文件签订的合同，此时根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条的规定，则应该以招投标文件合同、也就是备案合同作为工程价款的结算依据。